Quelle devrait être la responsabilité des réseaux sociaux face aux institutions démocratiques ?

Texte numéro 1, écrit dans le cadre du Concours de rédaction du Flagrant Délit!

1. La présente chronique traite de la responsabilité pénale des  entreprises de réseautage social, soit celles qui offrent un service de publication et de diffusion autonomes du contenu numérique produit par autrui, lorsque ce contenu enfreint les règles qui garantissent l’intégrité du processus démocratique. Nous y exposons les conditions acceptables requises pour que — selon nous — la responsabilité pénale de telles entreprises soit engagée. Par déformation professionnelle, nous débutons cet essai par la présentation de notre conclusion avant d’aborder plus en détail les raisons qui la motivent.

2. En l’espèce, il est de notre avis de conclure qu’une entreprise qui offre un service de publication et de diffusion autonomes du contenu numérique produit par autrui ne doit pas être tenue responsable de l’infraction commise par l’auteur de ce contenu, eu égard au processus démocratique ou autre, lorsque ce service dispose d’un mécanisme interne suffisamment efficace pour permettre le retrait du contenu mis en cause dans un délai raisonnable suivant un certain nombre de dénonciations légitimes.

3. L’essence de notre premier argument tient en une maxime : nul n’est pénalement responsable que de son propre fait : Ezokola c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CSC 40, au para 7. Or, tenir une entreprise comme Facebook ou Twitter responsable du contenu créé et partagé par autrui sur sa plateforme contrevient à ce principe fondamental de la responsabilité pénale.

4. En effet, puisque ces entreprises ne vérifient pas au préalable le contenu que leurs usagers publient sur leur plateforme — et qu’il ne semble ni faisable ni souhaitable qu’elles le fassent — on peut  difficilement assimiler leur offre générale d’une tribune à la connaissance ou au cautionnement de chaque discours tenu sur cette tribune. À notre avis, elles sont même en droit de présumer, au nom de
la bonne foi ou de la présomption d’innocence, que chaque usager respecte la loi et son contrat.

5. De plus, parce que ces entreprises recherchent délibérément à prendre connaissance des publications illégales sur leur plateforme au moyen d’un mécanisme de dénonciation, on ne peut qualifier de volontaire cette ignorance, bien au contraire : Briscoe, précité, au para 21. Ainsi, on ne peut voir dans le comportement de ces entreprises la mens rea de connaissance nécessaire à établir leur culpabilité par complicité : R c Briscoe, 2010 CSC 13, aux para 15 à 18. Par ailleurs, si l’infraction dont on l’accuse engage sa responsabilité stricte, comme ça peut être le cas dans une loi électorale, le simple fait que l’entreprise rende disponible un moyen de dénonciation suffit, à nos yeux, à démontrer sa diligence raisonnable : R c Sault Sainte Marie, [1978] 2 RCS 1299, aux pp 1300-1.

6. Outre le principe de l’irresponsabilité pénale du fait d’autrui, notre opposition à engager, sauf sous conditions strictes, la responsabilité pénale d’une entreprise de réseautage social se fonde sur deux autres considérations : la liberté d’expression et l’effectivité.

7. S’il est vrai que la liberté d’expression n’est pas absolue, la faculté de communiquer efficacement ses opinions politiques sur la place publique est néanmoins un indispensable corollaire du droit de vote protégé par la constitution : Harper c Canada, 2004 CSC 33 aux para 15,16 et 20. Bien qu’on ne doute pas de la bonne foi du législateur, nous croyons malgré tout qu’une mesure qui pénalise les entreprises de réseautage social pour le discours illégal de ses usagers aurait pour effet pratique d’imposer par proxy la censure d’opinions licites mais polémiques.

8. En effet, il n’est pas déraisonnable d’envisager qu’une entreprise mue par le lucre désormais responsable du fait de ses utilisateurs puisse se mettre à retirer préventivement de sa plateforme du  contenu légitime sur des questions politiquement sensibles par peur de recevoir une amende. Ainsi, en s’en prenant aux réseaux sociaux, le législateur se retrouve — en fait — à censurer indirectement la population en attaquant son principal moyen d’influencer efficacement le processus démocratique. Or, le législateur ne peut faire indirectement ce qu’il ne peut faire directement : Switzman v Elbling and A.G. of Quebec, [1957] SCR 285, à la p 319.

9. En ce qui a trait à l’effectivité d’une responsabilisation pénale élargie, notre argument est aussi fatal qu’il est bref : la territorialité du droit pénal. En effet, les tribunaux canadiens ne peuvent, sauf pour  des infractions aux normes impératives du droit international coutumier, poursuivre un étranger pour une infraction commise à l’étranger : R c Finta, [1994] 1 RCS 701, aux pp 705-6. Or, les entreprises de réseautage social sont toutes incorporées hors du Canada et leurs serveurs sont souvent éparpillés dans plusieurs pays. Cela empêcherait une application effective des dispositions des lois électorales canadiennes en temps utile. De surcroît, les provinces ne peuvent généralement donner une application extraterritoriale à leur législation : Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict, c 3 art 92.

10. Pour finir, nous réitérons notre position comme quoi, en raison du principe de l’irresponsabilité pénale du fait d’autrui, du droit à la liberté d’expression et de la notion d’effectivité, la responsabilité pénale des entreprises qui offrent un service de réseautage social ne doit être engagée que lorsque ce service ne dispose pas d’un mécanisme interne suffisamment efficace pour permettre le retrait du contenu mis en cause dans un délai raisonnable suivant un certain nombre de dénonciations légitimes. Nous notons que les réseaux sociaux remplissent déjà, pour la plupart, cette condition disculpatoire. Il est intéressant de noter que le droit international conventionnel reprend d’ailleurs notre position : Convention sur la cybercriminalité, 23 novembre 2001, CETS 185 art 12 al 2. De même, il est possible de faire une analogie avec l’irresponsabilité du fournisseur du moyen de télécommunication lorsqu’un contenu viole le droit d’auteur : Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985 c C-42 art 2.4(1)b).

 

Guillaume Savard

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