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Droit de la santé

Avis juridique concernant les conséquences des dispositions en matière d’état d’urgence sanitaire dans la présente Loi sur la santé publique, dans la foulée des leçons apprises suite à l’actuelle pandémie de COVID-19

À noter que cet avis a été fait dans le cadre du cours de DRC 4538 – Droit, médecine et biologie en Hiver 2021 et présenté à la professeure Michelle Giroux.

Montréal, le 10 mars 2021

Madame la sous-ministre de la justice du Québec 200 Allée Glendale, Montréal, QC

Objet : Votre demande d’avis juridique concernant les conséquences des dispositions en matière d’état d’urgence sanitaire dans la présente Loi sur la santé publique, dans la foulée des leçons apprises suite à l’actuelle pandémie de COVID-19.

Madame,

Le 4 février dernier, lors de notre rendez-vous au Palais de Justice, vous nous avez demandé un avis concernant les conséquences des dispositions en matière d’état d’urgence sanitaire dans la présente Loi sur la santé publique, dans la foulée des leçons apprises suite à l’actuelle pandémie de COVID-19.

Vous désirez spécifiquement savoir si les articles de la Loi sur la santé publique permettent le respect d’un équilibre entre les droits individuels et les droits généraux de la collectivité. Afin d’illustrer ce déséquilibre, nous allons nous concentrer sur la situation des peuples Autochtones étant donné que ces derniers sont l’une des communautés les plus vulnérables et négligées quant à leurs droits individuels parallèlement aux droits collectifs en temps de pandémie. Voici notre opinion à ce sujet.

En étudiant la Loi sur la santé publique et en tenant compte des circonstances contemporaines dues à la pandémie actuelle de la COVID-19, les principaux faits ressortent comme suit : certaines des mesures d’urgence sanitaire prises par les gouvernements ont des répercussions négatives sur la communauté Autochtones au Canada. Pour certains peuples Autochtones, les mesures sanitaires ne peuvent être respectées, car cette communauté souffre malheureusement d’un manque d’outils nécessaires pour s’y conformer et d’une discrimination systémique flagrante. Ceci se traduit dans la prééminence des droits collectifs qui ne prennent pas toujours en compte les droits individuels des Autochtones les plus touchées par cette pandémie.

Il est évident que la COVID-19 a accentué notre attention sur les inégalités dans la société. Comme cela a été très bien mentionné dans l’article « La réponse du Haut-Commissariat des Droits de l’Homme face à la COVID-19 », il a été souligné que la crise de la COVID-19 ne peut être résolue par le simple fait de mettre en place des mesures de santé publique et d’urgence sans prendre en compte les besoins spécifiques et les conséquences que cela pourrait engendrer pour des Autochtones. Voici comment la Loi sur la publique a omis de considérer ceci:

Premièrement, les peuples Autochtones sont déjà confrontés à l’insécurité alimentaire du fait de la perte de leurs terres traditionnelles et ils sont confrontés à des défis encore plus graves en matière d’accès à la nourriture en raison des mesures mises en place pour limiter les transports pendant la pandémie. Deuxièmement, les communautés Autochtones ont non seulement un accès limité aux soins de santé, mais également des taux nettement plus élevés de maladies transmissibles et non transmissibles causées par un manque d’accès aux services essentiels. De même, la plupart des établissements médicaux locaux à proximité sont souvent sous-équipés et en sous-effectifs. Même lorsque les peuples Autochtones peuvent accéder aux services de santé, ils peuvent faire face à la stigmatisation et à la discrimination. Troisièmement, les peuples Autochtones souffrent de racisme systémique, car ils n’ont pas accès à plusieurs services et programmes gouvernementaux essentiels tels que les campagnes de vaccination, les services de confinements, les aides financières, etc. Dans le système judiciaire, les peuples Autochtones subissent une plus grande discrimination en ce qui concerne les sanctions et le type de traitement qu’ils reçoivent. En sommes, il s’avère difficile pour certaines de ces communautés de suivre les mesures sanitaires mises en place puisqu’elles n’ont pas accès aux ressources nécessaires pour ce genre de situation. Pour illustrer, présentement les communautés Autochtones manquent d’assainissement et d’autres mesures préventives clés, telles que l’eau potable, le savon, le désinfectant, notamment dû au manque de transport. L’exemple le plus proéminent sont les mesures de base du lavage des mains qui s’avèrent difficiles à respecter, car les communautés Autochtones n’ont pas accès à de l’eau propre et salubre. En conséquence, non seulement l’utilisation d’eau impropre peut entraîner de nouvelles maladies au détriment de tous, c’est-à-dire de nouveau danger pour la santé publique, mais aussi les oblige à se déplacer pour obtenir de l’eau potable ce qui augmente le risque de propagation du virus et cela pourra également entraîner des amendes ainsi que d’autres pénalités qui auraient pu être évitées. C’est pourquoi nous devons faire attention à une telle loi qui prend en compte uniquement les droits de la collectivité.

Nous avons examiné les règles de droit applicables aux faits que vous nous avez relatés. Nous vous les résumons ainsi que la manière dont la jurisprudence et la doctrine les ont interprétées. Compte tenu de leurs conditions d’application et des faits que vous nous avez relatés, les règles doivent s’appliquer de la façon suivante :

I.         Restriction sur la liberté de circulation

En premier lieu, l’article 6 de la Charte canadienne des droits et libertés est l’article de la Constitution du Canada qui protège le droit à la mobilité des citoyens canadiens et, dans une moindre mesure, celui des résidents permanents. De plus, la compétence sur le transport n’est pas une compétence dans la Constitution du Canada, c’est une question de compétence partagée, donc elle n’est pas attribuée à un ordre de gouvernement exclusivement. Par conséquent, les deux gouvernements (provincial et fédéral) peuvent intervenir dans leur champ de compétence. Due à la pandémie, des limitations sur la liberté de circulation ainsi qu’en matière de transport national, ont été appliquées. L’article 123 (2)(4)(8) de la Loi sur la santé publique confère en état d’urgence sanitaire le pouvoir d’émettre toute sorte de décret ou de loi afin d’interdire l’accès partiel ou total du territoire concerné [par l’urgence sanitaire], voire même d’en permettre l’accès qu’à certaines personnes. Dans les paragraphes suivants, nous allons étudier l’une des conséquences majeures, entre autres, soit l’insécurité alimentaire que les Autochtones subissent de cette restriction de liberté.

Notons que, l’insécurité alimentaire est définie comme l’accès insuffisant ou instable à des aliments nutritifs en raison de contraintes financières. Tout d’abord, selon une étude de 2019, 48 % des ménages Autochtones vivant dans les réserves et 23 % vivant hors réserve sont confrontés à l’insécurité alimentaire, comparativement à un taux de 8,4 % pour tous les ménages du Canada. L’impact disproportionné de l’insécurité alimentaire que subissent les ménages Autochtones est en grande partie due aux effets considérables du colonialisme sur les peuples Autochtones, qui a été accentué à cause de la pandémie. Depuis, la fermeture des frontières a fait en sorte que personne ne peut entrer et sortir des réserves Autochtones. D’une part, l’avantage de ceci est que peu de gens de l’extérieur peuvent entrer en contact avec la communauté Autochtone déjà vulnérable. D’une autre part, le désavantage est disproportionné, car le manque d’accès au transport résulte en une difficulté de se procurer différents produits nécessaires pour endurer la pandémie tels que de la nourriture, des produits à usage quotidien et même des produits nécessaires à la vie de certains tels que les médicaments. Concernant la nutrition, certaines communautés Autochtones ont pour tradition et culture de se nourrir uniquement avec ce qu’ils ont chassé ou cultivé sur leurs terres. Ces droits de chasse et de pêche Autochtones sont des droits issus de traités signés entre le gouvernement du Canada et les dirigeants des Autochtones, puis inscrits dans l’article 32 de la Constitution de 1982. La Constitution ne définit pas les droits Autochtones en vertu de l’article 35, mais peut inclure le titre aborigène (droits de propriété sur la terre), les droits d’occupation et d’utilisation des terres et des ressources, tels que les droits de chasse et de pêche, droits d’autonomie gouvernementale ainsi que des droits culturels et sociaux. Cependant, les mesures d’urgence telles que la restriction des mouvements, la fermeture des frontières et le stockage effréné des aliments, qui entraîneront une augmentation des coûts alimentaires et du chômage, ne feront qu’empirer les circonstances des Autochtones au fur et à mesure du temps ainsi que négligé leur droit. De plus, leurs activités traditionnelles deviennent plus difficiles à mettre en place à cause d’un manque de terres ainsi que les restrictions mises en place par rapport au transport. La première conséquence qui en découle est que ceux qui suivent ces traditions Autochtones ne peuvent plus se nourrir adéquatement. Dans un deuxième temps, ceux qui préfèrent se procurer leur nourriture des supermarchés ne peuvent pas le faire fréquemment, car les transports en commun n’atteignent pas toutes les réserves. Notons que même l’industrie agricole ne peut pas exporter autant de nourriture que d’habitude à ces dernières. En effet, les organisations censées lutter contre l’insécurité alimentaire ressentent de la pression, alors que de plus en plus de personnes demandent de l’aide. Parallèlement, le Autochtones a déclaré que le travail de groupes comme Banques alimentaires Canada, l’Armée du Salut et les Clubs des petits déjeuners du Canada étaient « essentiel » et a engagé cent millions de dollars afin de travailler à côté des partenaires pour répondre aux besoins alimentaires urgents des Canadiens, y compris la Population du Nord. Malheureusement, encore une fois, ce ne sont pas des organismes Autochtones et la plupart n’offrent pas leur service aux communautés Autochtones rurales. S’appuyer sur la charité pour lutter contre l’insécurité alimentaire dans les communautés Autochtones est extrêmement problématique. Par conséquent, moins de nourriture est apportée à leurs communautés et ces dernières ne peuvent pas se déplacer afin d’en suffir à leurs besoins.

II.            Manque d’accès aux soins de santé adéquat

En deuxième lieu, l’article 24 (1) de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples Autochtones dispose que les Autochtones ont le droit d’accéder, sans aucune discrimination, à tous les services sociaux et de santé. Sachant que les Autochtones ont déjà peu de ressources et un accès restreint quand cela vient aux soins de santé physique et mentale, en raison de la discrimination systémique intégrée dans le système de santé, ce manque s’est accru due à la situation actuelle de la COVID-19. En ce qui suit, nous allons soulever les inégalités liées aux soins de santé que les Autochtones subissent pendant la pandémie.

Tout d’abord, le manque d’accès des soins et aux services sociaux concernant la santé physique se traduit concrètement par un nombre moindre de tests et de suivis fait pour les Autochtones. Ce qui aboutit inévitablement à des maladies plus graves ainsi qu’à une propagation de ces dernières au sein de la communauté: les rendant beaucoup plus vulnérables qu’ils le sont déjà. En effet, les Autochtones sont un peuple à risque très élevé notamment à cause du fait qu’ils sont placés dans des circonstances qui favorisent la propagation de la COVID-19, telle que la représentation de façon disproportionnée dans les institutions qui sont des foyers importants de contamination de ce virus. Par exemple, dans les pénitenciers et les foyers d’itinérance qui les exposent davantage à ce virus ainsi que le système de santé saturé; il faudrait prendre en compte la vulnérabilité de ces derniers et assurer un accès adéquat. De plus, il y a un manque d’accès égalitaire quant aux professionnels de la santé,et des infrastructures d’établissements de santé suffisantes et adéquates non seulement due à une expertise locale limitée et due au fait que le système de santé est saturé (ce qui se traduit en un épuisement de ressources), mais également un manque sur le plan culturel et territorial. De surcroît, quand cela vient à la santé mentale, un épuisement physique, psychologique et mental est inévitable en ce temps de pandémie, que cela soit au sein d’une communauté à risque ou non. Alors, la seule différence sont les impacts que ce détriment mental a sur la situation de vie quotidienne de la personne affectée, et si cette personne peut avoir recours à des services afin d’apaiser sa situation. Nous pouvons voir les effets de cela dans les statistiques quant aux taux de toxicomanie due aux souffrances mentales et psychosociales chez les Innus comparativement au Québec : 36 % chez les Innus, comparés à un 12 % au Québec. Donc, bien que les circonstances des communautés vulnérables les rendent beaucoup plus à risque, les décrets descendant de la Loi sur la santé publique ne semblent pas avoir pris en compte cela, ce qui n’aide pas la situation tenant compte des circonstances.

De plus, il y a un manquement aux soins adaptés à la réalité culturelle, appropriés et axés sur les patients Autochtones. N’oublions pas également que sur le plan culturel, les peuples Autochtones ont un accès limité à des services de santé de qualité, ce qui affecte préalablement leur santé en général, et se traduit par une espérance de vie plus courte et des taux de mortalité maternelle élevés. En effet, le taux de cas de COVID-19 chez les membres des Autochtones vivant dans une réserve est de 187 % plus élevé que celui de la population canadienne en général. Sans compter le fait que le taux de mortalité des personnes affectées par la COVID-19 chez les Autochtones vivant dans une réserve est d’environ 46 % du taux de mortalité de la population canadienne en général. Outre la pauvreté et leur état de santé sous-jacent, de nombreux peuples Autochtones vivent dans des communautés isolées ou éloignées, où les services de santé sont difficiles à atteindre et ont des capacités limitées, voire inexistantes. Ce manque d’accès fait en sorte qu’il leur est difficile de recevoir les soins appropriés dont ils ont besoin, soit pour tester et identifier les cas d’infection, soit pour traiter ceux qui peuvent être infectés, et cela contribue à la propagation du virus au sein des communautés et à l’extérieur de celle-ci également.

Une conséquence grave qui découle de tout ce qui est mentionné ci-dessus est que les personnes âgées des communautés Autochtones sont négligées par le gouvernement. En effet, les responsabilités des aînés dans les communautés Autochtones sont particulièrement importantes, car ils jouent un rôle clé dans la conservation et la transmission des connaissances, de la culture et des pratiques traditionnelles qui peuvent contribuer à la santé, au bien-être et au rétablissement de leurs propres communautés. Cependant, il se trouve que les aînés sont ceux qui sont le plus à risque pendant la pandémie, donc ceux qui ont besoin de plus d’attention et de soins.

III.            Pénalité disproportionnée

Dernièrement, en raison du racisme systémique et de l’élargissement des pouvoirs policiers durant le temps d’une pandémie, il y a une surreprésentation dans le système carcéral ainsi qu’une disproportionnalité des pénalités que subissent les Autochtones ; les sanctions sont trop sévères, telles que des amendes de 750 – 100 000$ et un an d’emprisonnement. En effet, dès que la loi donne plus de pouvoir à la police, plus le risque de profilage social et racial et le risque de recours à la force augmentent. En temps de pandémie, les Autochtones ne sont pas capables de respecter les mesures sanitaires à cause des raisons mentionnées ci-dessous. Par conséquent, ils sont plus susceptibles d’être condamnés à une pénalité, plus qu’ils ne le sont déjà. Dans le paragraphe suivant, nous discuterons de la manière dont les sanctions pendant cette pandémie sont disproportionnées et n’aident pas la santé publique, en particulier la communauté vulnérable Autochtones.

Tout d’abord, les Autochtones représentent 4 % de la population adulte du Canada, mais ils représentent 30 % des personnes emprisonnées au pays. Les femmes Autochtones au Canada sont minoritaires cependant elles représentent 42 % des femmes emprisonnées. Ils sont représentés de manière disproportionnée dans les institutions qui sont également des sources majeures de contamination par la COVID-19. De plus, dans un état d’urgence, nous retrouvons

des restrictions au droit à la liberté, donc il est plus facile de criminaliser un comportement. Des chercheurs montréalais ont déterminé que les Noirs et les Autochtones sont 4 à 5 fois plus susceptibles d’être arrêtés par la police qu’une personne non racialisée. Les femmes Autochtones sont 11 fois plus susceptibles d’être appelées que les femmes blanches. Prenant en compte ces statistiques, regardons ce que les Autochtones subissent quant à la peine d’emprisonnement. Tout d’abord, l’incarcération devrait être moins utilisée en raison des conséquences qui peuvent en découler telles que la perte d’emplois et d’opportunités, et des périodes difficiles pour la famille. En effet, dans ces établissements, il n’y a souvent pas de respect des directives sanitaires et de distanciation physique.

Tout d’abord, plusieurs détenus sont obligés de cohabiter ensemble dans une unité de logement qui peut contenir seulement quelques hommes. Cynthia Chénier explique que, dans sa recherche, la vie en prison pendant la pandémie est comme suit :

« Par ailleurs, peu importe l’établissement, tous les détenus qui travaillent à la cuisine sont obligés d’y travailler. En langage carcéral, cela implique d’être en contact avec des gens de l’extérieur, appelés “économes”. Ces individus ne sont pas des agents correctionnels mais des civils. Il nous a été rapporté qu’ils sont simplement soumis à un questionnaire, sur une base volontaire, mais qu’aucune vérification médicale concrète n’est effectuée. Avec qui ces gens ont-ils été en contact au préalable ? De plus, ces détenus que l’on force à travailler avec ces personnes ne sont même pas isolés du reste de la population carcérale. Au contraire, ils sont mélangés aux autres, augmentant ainsi les risques d’une potentielle propagation. Et si un détenu a le malheur de s’opposer et refuse d’aller travailler, il se fait menacer de rapports disciplinaires et de transfèrement vers des établissements à sécurité plus élevée. » – Cynthia Chénier

Ensuite, la pandémie signifie que la majorité des gens doivent rester à la maison et avoir moins d’interactions sociales. Bien que cette mesure soit tout à fait justifiée pour réduire la propagation du virus, les sanctions qui l’accompagnent sont disproportionnées à la situation de vie des communautés Autochtones. En effet, dans la mesure de distanciation sociale, cela comprenait que les rassemblements sont interdits ou limités à un certain nombre de personnes.Cependant, la plupart des communautés Autochtones organisent régulièrement de grands rassemblements traditionnels pour marquer des événements spéciaux, tels que des récoltes, des cérémonies de passage à l’âge adulte, etc. Ces événements sont essentiels à leurs croyances, ce qui est permis en vertu de l’article 2 de la Constitution du Canada. Cependant, les mesures sanitaires et les sanctions empêchent les Autochtones de pratiquer leur religion et leur culture.

Enfin, les pénalités sont disproportionnées au point que les gens mettent leur vie en danger pour éviter ces dernières. Par exemple, certaines directives de mesures sanitaires en vue de la pandémie sont celles du couvre-feu. Cependant, cette mesure ne prend pas en compte les itinérants dont une grande partie d’entre eux sont des Autochtones, et cela peut engendrer de sérieux problèmes pour la communauté. Non seulement les centres d’hébergement sont saturés, et donc les itinérants doivent rester sur les rues et vont recevoir des amendes auxquelles ils ne pourront pas payer. Aussi, lorsque certains essaieront d’obéir à ces mesures cela pourrait leur coûter la vie comme l’itinérant qui s’est réfugié dans une toilette chimique afin de respecter le couvre-feu au Québec. Bref, il est clair comment non seulement les mesures sanitaires mises en place n’ont pas pris en compte la réalité des communautés Autochtones et leurs besoins, mais aussi ces pénalités sont trop disproportionnées entre les actes commis et les peines. Que ce soit une amende ou l’emprisonnement, des vies sont mises en danger.

IV.        Conclusion:

En conclusion, il ressort de l’analyse que cette pandémie accentue les désavantages dans lesquels la communauté Autochtone a déjà vécu. Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, plusieurs droits individuels issus de traités ont été violés lorsque le gouvernement fédéral et provincial a mis en place des mesures sanitaires, comme leurs droits de pêcher et de chasser. C’est pourquoi, madame la Ministre, nous invoquons la responsabilité de respecter l’obligation de consulter la communauté Autochtone. Cette obligation implique le fait de prendre en compte des préoccupations des peuples Autochtones lorsque la Couronne souhaite agir d’une manière qui peut avoir des conséquences néfastes pour les droits Autochtones issus de traités. Rappelons, madame la Ministre, que l’obligation de consulter a été confirmée par diverses décisions de la Cour suprême du Canada, tels que l’affaire Haida (2004) et l’affaire Beckman c. Little Salmon / Carmacks (2010). L’obligation de consulter en temps de pandémie devrait se manifester de la façon suivante:

Premièrement, les Autochtones doivent invoquer leur juridiction inhérente afin d’imposer leur propre restriction, le tout étant opposable au tiers; nous appelons les États à respecter et à soutenir. En remplissant le devoir de consultation, il existe une communication entre l’État et la communauté Autochtone qui évitera les conflits entre les mesures sanitaires créées par ces deux derniers. Cela permettra d’adopter les mesures les plus adéquates à leur communauté et limiter la propagation du COVID-19.

Par la suite, concernant les enjeux de la liberté de circulation, bien que tout le financement mentionné ci-dessus soit «d’urgence» et «temporaire», cela démontre également à quel point le soutien aux communautés est très insuffisant. Malgré le sous-financement, l’une des dépenses admissibles dans le cadre de ce fonds sont des mesures afin de lutter contre l’insécurité alimentaire, telles que les banques alimentaires ou l’assistance nutritionnelle pour les membres de la communauté. Cependant, les Autochtones et les organismes intéressés doivent soumettre leurs propositions pour vérification du milieu de travail et d’opération dans une situation de crise. Une petite exception à ce modèle est un soutien accru du programme Nutrition Nord, avec une gamme élargie de produits alimentaires admissibles à une subvention fédérale; ce genre de ressource devrait prendre plus d’ampleur au sein de toutes les communautés Autochtones.

En ce qui concerne les soins de santé, il faut tout d’abord que tous les peuples Autochtones aient accès aux informations exactes et opportunes sur tous les aspects de la pandémie dans leurs langues maternelles et dans le format auquel ils peuvent accéder. De plus, le Canada ne peut pas simplement prendre des fonds alloués à un autre service pour leur faire un don à la communauté Autochtones. Le gouvernement doit tenir compte des besoins et de la situation culturelle dans le financement, la prestation des services et des programmes tels que la distribution de protection personnelle notamment des masques, du désinfectant et l’envoie du personnel médical aux réserves. En effet, il faudrait également envoyer du renfort quant au personnel des établissements de santé, par exemple, dans le cadre de leur formation, des étudiants en médecine sous supervision pour aider dans les communautés. En outre, des constructions d’infrastructures permettant l’accès à l’eau potable en tout temps devraient être inaugurées. Effectivement, l’obligation de rester en quarantaine exigera également des mesures prises par l’État, en partenariat avec les peuples Autochtones, pour contrôler l’entrée de peuples

non Autochtones ou d’agents de santé non essentiels sur les terres Autochtones; il faut qu’il y ait collaboration. Donc, la protection territoriale sera une composante vitale des efforts des États pour protéger les peuples Autochtones de la propagation de la maladie et contribuer à leur rétablissement après cette crise.

Lorsque toutes les solutions mentionnées ci-dessus seront mises en place, les communautés Autochtones ne seront plus dans une position vulnérable où elles pourront se voir infliger des sanctions pénales, en conséquence cela réduira la discrimination qui existe au sein de notre système. De plus, nous faisons appel à ce que l’État mette en application l’article 718.2 (e) du Code Criminel et le principe Gladue. D’une part, l’article du Code Criminel, elle est une disposition réparatrice, c’est-à-dire qu’elle permet de diminuer la surincarcération des peuples Autochtones dans les prisons. Ainsi, elle permet de protéger toutes personnes Autochtones sans égard à leur lieu de résidence. D’autre part, le principe Gladue permet au juge d’appliquer deux principes avant d’imposer une peine aux Autochtones. Soit la prise en compte des facteurs systémiques et historiques, ainsi que la considération des sanctions appropriées pour l’accusé en fonction de son héritage Autochtones notamment, les sanctions autres que l’emprisonnement. La considération de ces facteurs est nécessaire pour établir une peine plus proportionnelle et individualiser aux Autochtones.

Toutes ces solutions reviennent au même but de base qui est d’améliorer et d’affiner la relation entre l’État et les Autochtones, tout en prenant compte de leurs besoins lors de la rédaction et l’application des décrets. Cet engagement de notre gouvernement à l’égard de la réconciliation vise à donner suite dans son entièreté à la promesse de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 par la reconnaissance et la mise en œuvre des droits des peuples Autochtones.

BML avocats inc. est un cabinet d’avocats de Gatineau spécialisé en droit du travail depuis 1985 et, depuis 15 ans, il oeuvre aussi en droit civil et de la famille.

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